Compatibilidad de concejal con puesto de trabajo temporal en su mismo Ayuntamiento

La LOREG establece en su art. 178.2.b) como causa de incompatibilidad con la condición de concejal a “Los directores de servicios, funcionarios o restante personal activo del respectivo Ayuntamiento y de las entidades y establecimientos dependientes de él”.

Antes de nada hay que decir “nuestro régimen local trata de articular el derecho a ejercer cargos públicos representativos (artículo 23.2 de la Constitución) y el derecho al trabajo (artículo 35 de la Constitución), teniendo como objetivo que el acceso a cargos públicos representativos sea neutral respecto a la previa situación laboral del miembro de la Corporación Local. Así, la LOREG establece que una de las causas de incompatibilidad con el cargo público de miembro de una Corporación Local es la de ser funcionario o personal activo en la respectiva entidad (artículo 178.2.b). Para garantizar la objetividad y neutralidad en su proceder, se trata de evitar el conflicto de intereses que puede sufrir quien simultáneamente es concejal y empleado. 

Al respecto, la Junta Electoral Central no ha mantenido una posición uniforme y reiterada (sirvan de ejemplo las opiniones contrapuestas de las resoluciones de 20/06/2003, de 10/07/2003, de 20/01/2004, de 20/03/2009, de 30/06/2011 o de 15/09/2011).  Así, en ocasiones estableció que era incompatible ser concejal y percibir salario del Ayuntamiento, aunque fuera con contratos temporales y la financiación proviniera de otros organismos, como el INEM. No obstante, en otras ocasiones, ha mantenido que no existe incompatibilidad con la condición de concejal si el interesado no se incorpora a la plantilla de personal del Ayuntamiento, ni tampoco cuando se trate de contratos de corta duración y financiados con fondos ajenos al ayuntamiento, siempre que no se convierta en contratista de la Corporación Local.

Siempre hemos mantenido, y con todos los respetos a la opinión de la Junta Electoral Central, que es una máxima en derecho que donde el legislador no distingue no le está permitido hacerlo al intérprete. Por consiguiente, si el legislador en el mencionado artículo 178 de la LOREG declara como incompatible con la condición de concejal, entre otros, la del personal activo del respectivo Ayuntamiento, lo mismo da que lo sea como consecuencia de un contrato de corta o larga duración, subvencionado o no subvencionado.

En este sentido deberemos tener en cuenta que el artículo 8 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público en:

a. Funcionarios de carrera.

b. Funcionarios interinos.

c. Personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal.

d. Personal eventual.

Unos y otros tienen la condición de personal al servicio de la Administración, aplicándoseles a unos y a otros el mismo régimen de incompatibilidad.

Sin embargo ha de advertirse que la sentencia 575/2020 de 28 de mayo (rec. 5298/2017) del Tribunal Supremo ha venido a establecer la compatibilidad de tal cargo con la de suscripción de un contrato temporal de seis meses financiado con una subvención pública.  El fundamento sexto de la referida sentencia dice que:

"La condición de concejal resulta incompatible, según la causa que contiene el artículo 178, apartado 2.b), de la LOREG, con la condición de "funcionario o restante personal en activo del respectivo Ayuntamiento y de las entidades y establecimientos dependientes de él".

El supuesto de hecho de la citada norma, a cuya concurrencia se liga la incompatibilidad controvertida, y cuyo alcance configura la cuestión de interés casacional, es la de tener la condición de "funcionario o de restante personal en activo" además de la de concejal.

La interpretación de la indicada norma del artículo 178.2.b) de la LOREG ha de hacerse conjuntamente con lo que señala en el artículo 178.4 de la misma Ley, pues entre ambas se aprecia una correspondencia inescindible. Así, el citado artículo 178.4 dispone, como antes señalamos y ahora insistimos, que dicha causa de incompatibilidad referida a "funcionario o empleado" deberá optar, y si lo hiciera por el cargo de concejal, pasará a la "situación de servicios especiales o subsidiariamente a la prevista en sus respectivos convenios que en todo caso ha de suponer reserva de su puesto de trabajo".

El vínculo entre ambas normas, artículo 178.2.b) y 178.4 pone de relieve que resulta incompatible el cargo de concejal con los siguientes empleos públicos: a) funcionario, b) personal en activo. Pues si así fuera debe, tras optar entre cualquiera de ellos con el de concejal, pasar, cuando es funcionario a la situación administrativa de servicios especiales, y si se trata de personal, se entiende laboral, debe pasar a la situación prevista en sus respectivos convenios que, en todo caso, ha de suponer resera de su puesto de trabajo. Lo que ya pone de manifiesto, si no una inamovilidad, sí una cierta permanencia, duración y estabilidad en el desempeño del puesto.

En este caso, resulta evidente que la ahora recurrente no es funcionario público pues es personal laboral temporal, en concreto es técnico de turismo, que desempeña un puesto de trabajo que desde luego no tiene el carácter de estable, pues tiene una duración total de 180 días, y cuya retribución se abona con fondos ajenos al Ayuntamiento, mediante la subvención al amparo de ELTUR/16/LE/0040 por la Comunidad Autónoma de Castilla y León, para los municipios de menos de cinco mil habitantes.

Ciertamente entre las clases de empleados públicos se encuentra, ex artículo 8 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público de 2015 (EDL 2015/187164) (TRLEBEP), el personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal. Pero la temporalidad de 180 días no se corresponde con el tenor del indicado artículo 178.4, cuando se refiere a la situación en la que debe quedar ese personal según sus respectivos convenios con reserva de puesto de trabajo "en todo caso". Teniendo en cuenta la regulación de las situaciones administrativas contenida en el citado TRLEBEP, y prevista, para los funcionarios públicos, en el artículo 85, y para el personal laboral en el artículo 92. Además, dicha temporalidad difícilmente podría conjugarse con la exigencia de que se trate de "personal en activo", como demanda el propio artículo 178.2.b) de tanta cita.

En definitiva, cuanto llevamos expuesto impide que podamos incluir en la expresada causa de incompatibilidad a quien desempeña un puesto de trabajo como personal laboral de carácter temporal, por 180 días, no estable, financiado con fondos ajenos al municipio, salvo que hagamos una interpretación extensiva de dicho supuesto de incompatibilidad, que, como antes adelantamos en el fundamento anterior y ahora reiteramos, está proscrita en estos supuestos, según la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de este Tribunal Supremo.

Conviene insistir que en la medida en que las causas de incompatibilidad, que prevé la LOREG, constituyen excepciones a los criterios generales de participación en tareas de carácter público, han de ser interpretadas, por tal razón, de modo restringido. En este punto, además, hay que recordar que, desde luego, el régimen de incompatibilidades, con carácter general, pretende salvaguardar la objetividad e imparcialidad en el desempeño de la función pública. Sin que advirtamos ninguna colisión en este caso, a tenor de la falta de una justificación adecuada al respecto."